王新教授丨第二次握手：刑法与《证券法》的联动修订

北大法律信息网 2020-09-20

该文是王新教授于2019年5月11日在中国财富管理50人论坛“《证券法》修订草案征求意见与资本市场发展”专题研讨会上的发言稿。经过文字整理后，全文刊发在中国人民银行主管的《金融博览》2020年第2期（上半月）。

　　2019年12月28日，全国人大常委会审议通过了新修订的《中华人民共和国证券法》（简称《证券法》），其公认的亮点之一就是加大对证券违法行为的处罚力度，这具体表现在第十三章“法律责任”的规范设置上。该章在具体列举了发行人、证券公司等实施相关违法行为的民事和行政法律责任之后，最后在第219条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这是证券违法行为人承担刑事责任的依据。在我国目前实行“大一统”的刑事立法模式下，该规定属于附属刑法的规范模式，只能笼统和抽象地规定刑事责任的追究。至于具体追究的罪名和法定刑等，则需要在刑法典中予以落实。这就必然会带来新修订的《证券法》与刑法之间的联动修订问题。

　　一、我国规制证券犯罪的刑事立法变迁

　　证券市场是社会财富的聚集地，天生地成为不法分子谋取非法利益的窥觑地。为了防止证券交易中的欺诈、操纵等不法行为，保护证券投资者的合法利益，创造一个公平、公正、公开和有序的投资和交易环境，包括我国在内的许多国家和地区均对证券犯罪进行刑法规制。从我国刑事立法变迁的角度看，在1979年的《刑法》中，并没有设置证券类犯罪的罪名，这与我国当时尚未出现证券市场的计划经济体制紧密相联。在1993年，为了维护证券交易秩序，打击证券欺诈等违法行为，国务院证券管理委员会颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，对证券发行、交易及相关活动中出现的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等几种证券欺诈行为规定了经济处罚和行政制裁措施，并作出“构成犯罪，追究刑事责任”的概括性规定。

　　在1997年修订《刑法》的过程中，对于金融领域中新出现的、需要追究刑事责任的犯罪行为，立法机构经过研究认为比较有把握的，尽量作出规定，从而增设许多全新的罪名，其中最为突出的是在当时我国首部《证券法》尚未颁布的大形势下，在“通过这次修订，力求把法律条文规定得比较完备”的思想指导下，从第178条至第182条，不仅修订了伪造有价证券罪，而且增设了擅自发行有价证券、内幕交易、编造并传播虚假信息、诱骗他人买卖证券、操纵证券交易价格等罪名，初步构建了我国打击证券犯罪的刑法罪名体系。可以说，《刑法》设立证券类犯罪的罪名，是在《证券法》颁布之前，体现出刑事立法超前介入的立法态度，可谓是《刑法》与《证券法》的“第一次握手”。

　　1997年《刑法》实施仅两年多，为了将新出现的涉期货交易犯罪纳入刑法的调控范围，1999年的《刑法修正案》在第180条至第182条的4个罪名中，在涉证券类犯罪的罪状中简单地加入“期货”的字眼，这在一定程度上忽略了证券交易与期货交易的差异。后来，为了打击新型证券犯罪的需要，《刑法修正案（六）》（2006年）和《刑法修正案（七）》（2009年）不仅再次修改第182条的操纵证券交易价格罪，而且增设了“利用未公开信息交易罪”。

　　发展至此，在我国目前的刑事立法中，在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，有以下10个典型的证券犯罪罪名：擅自设立金融机构罪；伪造、变造国家有价证券罪；伪造、变造股票、公司、企业债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；操纵证券、期货市场罪；背信运用受托财产罪。另外，在《刑法》第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，也有以下3个与证券类犯罪相关的罪名：虚报注册资本罪；欺诈发行股票、债券罪；违规披露、不披露重要信息罪。由此，在我国形成了“10+3”个打击证券类犯罪的罪名体系。

　　从我国司法实践角度来看，司法机关所查处的证券类刑事案件数量并不多，这与我国规制证券犯罪的刑事立法形成鲜明的反差。以内幕交易罪为例，尽管在1997年《刑法》中已经设立该罪，但直到2003年司法机关才查处第一起刑事案件。从2007年至2011年底的5年间，全国法院审结的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案共20余件。从客观角度看，这些冰冷的数字后面透析出证券犯罪的专业性强、查处难度大，已远远不能适应刑事司法的需求。

　　鉴于花样不断翻新的证券类犯罪频频发生，破坏了金融市场的稳定和公平、公正的市场秩序，从第五次全国金融工作会议开始，中央非常重视金融市场的稳定发展，加大了打击“金融大鳄”的力度；同时，防范化解金融风险，是打赢“三大攻坚战”的重中之重。在此大背景下，在新修订的《证券法》正式通过后，联动修订《刑法》的时机非常成熟，也必须与时俱进地跟上，这就需要我们共同研究，将与《证券法》紧密衔接在一起的刑事责任部分，落地在已被全国人大常委会列入今年立法计划的《刑法修正案（十一）》中，从而实现《刑法》与新修订的《证券法》的“第二次握手”。

　　二、与新修订的《证券法》联动修订《刑法》的指导思路

　　1.严密刑事法网

　　在新修订的《证券法》第十三章“法律责任”中的第180条至218条，列出了诸多具体的证券违法行为类型，我们首先有必要将它们与《刑法》目前关于证券类犯罪的罪名予以比对。鉴于《证券法》中规定的违法行为，并不必然都全部要上升到《刑法》而对应地设置罪名，这就需要我们研究其中的那些危害严重证券违法行为，需要联动地反应在刑法之中。依据新修订的《证券法》第5条的规定，禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的违法行为，特别是第三章中第三节“禁止的交易行为”所规定的禁止行为类型，这应该是严密刑事法网的重中之重。

　　2.加大刑事处罚的力度

　　在《证券法》的修订过程中，强化信息披露制度，严厉打击信息披露不充分的行为，就已经达成共识。为此，新修订的《证券法》在第五章专门设立“信息披露”的章节，要求发行人及其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务；在披露信息时，应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在目前的刑法中，关于对信息披露制度的刑法保护，主要体现在《刑法》第161条的“违规披露、不披露重要信息罪”。该罪第一次是设置在1997年刑法中，由于存在法律盲区，在《刑法修正案（六）》（2006年）予以第一次修改，将披露的信息范围，从过去的单一“财务会计报告”，又增加了“依法应当披露的其他重要信息”，可以说严密了刑事法网。但是，该罪的法定刑档次只有一个，最高只能“处三年以下有期徒刑或者拘役”。笔者认为，需要借鉴之前的若干刑法修正案，对需要加大刑事打击力度的犯罪，有必要增加第二档次的法定刑，即在《刑法》第161条增加：“……情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这种增加法定刑第二个量刑档次的思路，也可以体现在其他是单一法定刑的证券犯罪罪名之中。

　　需要强调说明的是，对证券犯罪加大刑事处罚的力度，并不是说要将现在所有的证券犯罪罪名，都要从现在的“结果犯”（数额较大、情节严重、后果严重）入罪模式，修改为“行为犯（危险犯）”的模式，即取消入罪的门槛条件。这不符合我国刑事立法在罪状结构中的“定量标准”的立法传统，而且会打破目前关于刑行衔接的制度，会影响对需要重点打击的证券犯罪罪名的修改。

　　3.提高违法犯罪的成本

　　证券类犯罪是逐利性犯罪，从全球打击经济犯罪的共识来看，必须剥夺行为人犯罪的利益驱动力，即提高他们违法犯罪的成本，包括经济成本和资格成本。通过比较修订前后的《证券法》关于“法律责任”一章的内容，我们明显可以看到新修订的《证券法》大幅度提高了对违法行为的罚款额度。例如，依据第180条和第181条的规定，对于擅自发行和已经欺诈发行证券的行为，从原来最高可处募集资金5%的罚款额，分别拔高到非法募集资金的50%和一倍；依据第197条的规定，对于信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，从原先并处以30万元以上60万元的罚款额，拔高至处以100万元以上1000万元；依据第213条的规定，对于证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，从原先最高并处以业务收入五倍的罚款额，提高至十倍，情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。

　　在刑事立法中，提高证券犯罪人的经济成本主要表现在罚金刑上。在我国刑法中，关于罚金刑的设置，有倍比罚金制与无限额罚金制之分。在1997年刑法中，倍比罚金制比较普遍地体现在经济犯罪之中，也包括证券犯罪，例如处以“违法所得一倍以上五倍以下的罚金”。后来，为了提高违法犯罪人的经济成本，《刑法修正案（八）》（2011年）就将生产、销售假药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品罪等犯罪的罚金额度予以修改，将过去并处“销售金额50%以上二倍以下的罚金”，修改为“并处罚金”，即从倍比罚金制修订为无限额罚金制，这意味着法官可以突破过去的封顶罚金数额，可以将被告人罚得倾家荡产，以便彻底遏制犯罪人的经济驱动力。这值得刑法在下一步设置证券类犯罪的罚金刑时借鉴。

　　关于提高犯罪人的资格成本，新修订的《证券法》除了在第13章中有“撤销相关业务许可”的措施之外，第221条也有“证券市场禁入”的相关规定，即在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。与此相对应的是，我国《刑法》第37条之一规定：“根据其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”由此可见，新修订的《证券法》第221条的内容非常关键，直接关系到《刑法》第37条之一关于对证券犯罪人实行“从业禁止”的实现。

　　三、关于修订刑事部分条款的其他建议

　　1.内幕交易、泄露内幕信息罪（《刑法》第180条第一款）

　　这是全球所有国家和地区均禁止的证券违法行为，也是我国打击证券犯罪的重要罪名之一。该罪名最早设置在1997年《刑法》，后来通过两个刑法修正案予以修改。在新修订的《证券法》的第51条、第52条、第80条第二款和第81条第二款中，对内幕信息的知情人和范围修改较大，并在第191条大幅度提高了对从事内幕交易的罚款额度。但是，《刑法》第180条规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”，这采取的是援引性规定模式；同时，在2012年3月29日，“两高”公布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对内幕信息的知情人员之认定，也是援引《证券法》的相关规定。因此，新修订的《证券法》对《刑法》关于内幕交易、泄露内幕信息罪的影响均不大。

　　关于对内幕交易罪在联动修改的重心，应该放在提高违法犯罪的经济成本之角度上，首要的是将目前该罪的倍比罚金制，修改为无限额罚金制，即将目前《刑法》第180条第一款罪状中“违法所得一倍以上五倍以下的罚金”的字样，修改为“并处罚金”。对比可见，对于操纵证券市场罪，《刑法》采纳的是无限额罚金制。这对于在危害性上与操纵证券市场持平的内幕交易罪而言，是非常具有借鉴价值的。

　　2.利用未公开信息交易罪（《刑法》第180条第二款）

　　该罪名是在《刑法修正案（七）》（2009年）新设置的，俗称“老鼠仓犯罪”。直至2019年6月27日，“两高”才公布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，形成了刑事立法与刑事司法之间的鲜明“剪刀差”。在修订前的《证券法》中，没有关于利用未公开信息交易的规定，这在新修订的《证券法》第54条中予以弥补。从具体内容看，除了在主体方面具有差别之外，《证券法》第54条基本上是照搬了《刑法》第180条第二款的规定，特别是在行为要件上完全相同。具体而言，《刑法》设置利用未公开信息交易罪，是规制广义的主体，除了证券交易场所、证券公司，还包括期货交易所和经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等在内。由于新修订的《证券法》是规范证券的发行和交易行为，故第54条所列举的规制对象是仅与证券相关的主体。对比可见，新修订的《证券法》第54条所规制的主体，还包括“证券登记结算机构”和“证券服务机构”，而这在《刑法》第180条第二款没有规定，在联动修订刑法时应该予以考虑。

　　3.操纵证券、期货市场罪（《刑法》第182条）

　　与内幕交易罪一样，该罪是全球所有国家和地区均禁止的证券违法犯罪行为，也是我国打击证券犯罪的重要罪名之一。在1997年《刑法》，就设置了该罪名，并且通过两个刑法修正案予以修改。同样，新修订的《证券法》第55条不仅禁止任何人操纵证券市场，而且在第192条大幅度提高了对操纵证券市场的罚款额度，从修订前的《证券法》第184条原先最高并处以违法所得五倍以下的罚款，现在拔高到十倍。

　　从《刑法》第182条的罪状表述看，操纵证券市场罪是采取“列举+兜底”式的模式，即列举三项具体的操作行为方式；同时，为了防止挂一漏万，又在第四项设置“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底规定。修订前的《证券法》的第71条关于操作证券市场的手段，则完全是照搬《刑法》第182条的规定。但是，在司法实践中，第四项兜底的行为方式和外延是一个认定难点，容易产生认识分歧，甚至影响司法打击的效果。为此，在2019年6月27日，“两高”公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，重心之一就是在第一条细化了这个兜底行为方式，将其列举为7种具体的形态。

　　从新修订的《证券法》第55条所列举的八种操作证券市场的手段来看，前三项和第八项是继续沿用了目前《刑法》第182条的规定，只是在文字上有所变动；第（四）、（五）、（六）项，在“两高”刑法解释中也存在，问题也不大。但是，其第（七）项规定“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”，则是刑法规定之外的新内容，这在联动修订刑法时应该予以考虑。

　　4.编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（《刑法》第181条第一款）

　　从《刑法》第181条第一款关于该罪成立术语中的“并”字看，要求行为人对于证券交易虚假信息，需要同时实施“编造”和“传播”的行为，才能符合该罪成立的客观要件。但是，在新修订的《证券法》第56条和第193条，则在“编造”与“传播”之间使用顿号，这在修订前的《证券法》第78条中也是如此，意味着两个行为之间是选择性要件。由此可见，《刑法》与《证券法》的表述在长时间内并不一致。

作者：王新，北京大学法学院教授、博士生导师

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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